Indennità d’avviamento e prelazione nella locazione

Istituti posti a tutela della continuità delle imprese nel pubblico interesse

L'istituto dell'indennità d'avviamento e del diritto di prelazione previsti rispettivamente ex art. 34 ed art. 38 della Legge 392 del 27 luglio 1978 per immobili non ad uso abitativo, risultano entrambi diretti ad assicurare la continuità delle imprese nel pubblico interesse, ma con due distinte ratio che svolgono diversi effetti in relazione al momento ed alle modalità di cessazione del rapporto locatizio.
Prima di entrare nel merito della su citata differenza analizziamo brevemente i due istituti.
Indennità d'avviamento
A seguito della cessazione del rapporto di locazione per iniziativa del locatore (disdetta), il conduttore che esercitava la propria attività commerciale nei locali locati (qualora rientrante in quelle indicate ai n. 1 e 2 dell'art. 27), ha diritto a percepire la c.d. indennità d'avviamento pari a 18 mensilità (21 per le attività alberghiere).
Tale somma si raddoppia nel caso in cui i locali locati vengano adibiti nuovamente all'esercizio di un'attività identica o affine a quella precedente.
Pertanto, al fine di stabilire se il conduttore abbia diritto all'avviamento occorrerà verificare che la cessazione del rapporto locativo non sia dipeso dalla disdetta o recesso del conduttore, rimanendo irrilevante sia l'acquiescenza del conduttore alla disdetta formalizzata dal locatore, sia il fatto che, una volta ricevuta tale disdetta, il conduttore abbia cessato la propria attività in un momento anteriore all'effettiva cessazione del rapporto locativo.
Altre sono le cause che producono l'esclusione dell'onere per il locatore di corrispondere l'indennità in esame.
Alcuni esempi.

Recesso del conduttore
Nella fattispecie per "recesso del conduttore" si deve intendere ogni risoluzione anticipata del contratto che possa farsi risalire ad una manifestazione di volontà del conduttore con la quale estrinsechi il sopravvenuto disinteresse alla prosecuzione della continuazione della locazione.

Mutuo consenso
Nella cessazione del rapporto di locazione avvenuta per mutuo consenso non è possibile individuare una sorta di prevalenza, tanto che la volontà di porre fine al rapporto locativo deve essere attribuita ad entrambi i contraenti.
Pur nel silenzio della normativa di settore, tanto basta ad escludere il diritto del conduttore a percepire l'indennità d'avviamento (Corte Cost. n. 565/89).

Risoluzione per inadempimento
Nel caso in cui il locatore abbia promosso un procedimento di sfratto per morosità, la causa dell'effetto risolutivo ad una data anteriore rispetto alla scadenza naturale non è riconducibile alla volontà del locatore, bensì all'inadempimento dello stesso conduttore, il quale, non potrà più vantare alcun diritto alla corresponsione dell'indennità d'avviamento, essendosi il contratto risolto per una condotta a lui addebitabile prima della scadenza.

Mutamento di destinazione
Non è accordabile la tutela prevista dall'art. 34 al conduttore che abbia unilateralmente operato un mutamento d'uso dell'immobile, tale da rendere applicabile un regime giuridico diverso, senza che il locatore ne abbia avuto conoscenza, in quanto ciò esporrebbe quest'ultimo a subire una situazione che egli non ha in alcun modo contribuito a creare, neppure con la sua inerzia consapevole.

Fallimento
L'indennità di avviamento non è dovuta quando il conduttore abbia cessato l'esercizio della sua impresa non in conseguenza della cessazione del rapporto locativo, bensì per effetto del fallimento, che comporta la cessazione dell'attività d'impresa e l'acquisizione alla massa dell'azienda.
Non risulta rilevante, a tal fine, che il curatore abbia, per realizzare le ragioni del fallimento, continuato nell'immobile locato, fino alla naturale scadenza del contratto, l'attività di vendita precedentemente svolta dal conduttore fallito

Distruzione dell'immobile
Alla distruzione dell'immobile consegue l'automatica e immediata risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta, con effetto estintivo degli obblighi relativi alle reciproche prestazioni tra le quali figura anche l'indennità di avviamento.

Acquisto del conduttore
L'indennità di avviamento non spetta nel caso di cessazione del rapporto di locazione per l'acquisto in proprietà da parte del conduttore dell'immobile a seguito di esercizio della prelazione.

Prelazione
• Nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l'immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario, con una comunicazione nella quale devono essere indicati il corrispettivo e le altre condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa e l'invito a esercitare o meno il diritto di prelazione.

• Il conduttore deve esercitare il diritto di prelazione entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione, con atto notificato al proprietario a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli. Il diritto di prelazione o di riscatto, pertanto, previsto dagli artt. 38 e 39 legge n. 392/1978, a favore del conduttore di immobile non abitativo, presuppone che la locazione sia in corso de iure al momento in cui il locatore aliena l'immobile locato, atteso che la sussistenza del rapporto costituisce l'elemento essenziale per la destinazione dell'immobile all'attività imprenditoriale alla cui conservazione è finalizzata la prelazione stessa, restando pertanto esclusa la permanenza di detto diritto nei periodi di dilazione dell'esecuzione del provvedimento di rilascio o di ritardo nella restituzione dell'immobile. Risulta importante evidenziare come la circostanza che la vendita dell'immobile al terzo sia stata perfezionata dopo la cessazione de iure del contratto di locazione non escluda la configurabilità del diritto di riscatto in capo al conduttore, che non abbia ricevuto dal locatore la denuntiatio prevista dall'art. 38, qualora il trasferimento della proprietà sia avvenuto in esecuzione di un contratto preliminare stipulato prima della scadenza della locazione.

Differente ratio dei due istituti
A differenza che per la tutela privilegiata accordata al conduttore con l'indennità per l'avviamento, non spettante laddove la cessazione della locazione avviene per recesso volontario dello stesso conduttore, analoga disciplina non è prevista per la tutela privilegiata connessa al diritto di prelazione dello stesso conduttore, che presuppone solo che l'alienazione del bene locato avvenga mentre è in vita il rapporto obbligatorio di locazione, ancorché per esso ne sia prevista la futura cessazione per fatto volontario del conduttore.
La diversa disciplina tra i due istituti dell'indennità per l'avviamento commerciale e del diritto di prelazione (e del conseguente diritto al riscatto), non uniformata al medesimo criterio della esclusione in caso di mancata cessazione della locazione per fatto del conduttore, non va considerata una "svista" del legislatore, tale da indurre il sospetto di irrazionalità della più favorevole disciplina della prelazione.
Invero, i due istituti, entrambi diretti ad assicurare la continuità delle imprese nel pubblico interesse, sono improntati, sotto tale profilo, a una distinta ratio:
a) nel caso dell'avviamento commerciale con il recesso volontario anticipato il conduttore manifesta implicitamente la sua indifferenza a continuare negli stessi locali la sua attività di impresa, onde ben si può al riguardo argomentare di un suo implicito riconoscimento dell'insussistenza di un acquisito valore d'avviamento, derivato all'immobile ovvero di una presunzione legale di rinuncia dello stesso conduttore al compenso a lui eventualmente dovuto;
b) il preannunciato recesso del conduttore certamente non assume la valenza di una presunzione di rinuncia all'eventuale diritto di prelazione, specie se si considera che al recesso anticipato il conduttore può indursi anche allo scopo precipuo di superare la sua qualità di detentore qualificato del bene strumentale alla sua attività economica in vista dell'acquisto della migliore situazione dominicale su altro immobile.

Avv. Marco PERRINA
Delegazione UPPI di San Lazzaro di Savena

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